Ortak Velayet

Ortak velayet çocuk üzerindeki velayet hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılabilmesini ifade eder. Ortak velayet durumunda, ebeveynler çocuk üzerindeki velayet hakları kapsamındaki konularda ortak karar alırlar. Evlilik birliği içinde geçerli olan ortak velayet kurumunun boşanmadan sonra geçerli olup olamayacağı konusunda görüş ayrılıkları mevcuttur. Belirli şartların oluşması neticesinde mahkeme tarafından ortak velayet kararına hükmedilebilir.

Ortak Velayet Nedir?

Ortak velayet kavramını tanımlamadan önce velayetin ne olduğunu açıklamakta fayda var. Velayet, kısaca müşterek çocuğun yetiştirilmesi, bakımı ve gözetimi hususlarında anne ve babaya tanınan temsil hakkıdır. Bu hak beraberinde çeşitli yükümlülükleri de getirmektedir. Ortak velayet ise bu temsil hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılması durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenen velayette olduğu gibi ortak velayet durumunda da çocuğun menfaatinin gözetilmesi esastır.

Ortak velayet Türk hukukunda evlilik birliği süresince kabul edilmiş olup boşanmadan sonra geçerli olup olmayacağı konusu tartışmalıdır. Bu durum hukukumuzda Türk Medeni Kanunu’nun 336/1 maddesinde düzenlenen “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.” ifadesiyle yer bulmuştur. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere evlilik birliği içerisinde ortak velayet geçerli ve şarttır.

Boşanma ve ölüm hallerinde velayet durumuna ilişkin Türk Medeni Kanunu 336. maddesinin 3. fıkrası düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeye göre eşlerden birinin ölümü halinde velayet sağ kalan eşe, boşanma durumunda ise velayet çocuk mahkemece kendisine bırakılan tarafa aittir. Bu düzenlemeye dayanarak doktrinde bir kesim tarafından boşanmadan sonra velayetin ebeveynler tarafından beraberce kullanılması durumunun söz konusu olamayacağı, velayet hakkının yalnızca bir tarafça kullanılabileceği görüşü savunulmuştur.

Ortak velayet durumunun Türk hukukunda mümkün olmadığını savunan doktrindeki bu görüşün diğer bir dayanağı da TMK m.182/2’de yer alan “Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eş” ibaresidir. Bu gerekçeye karşı doktrinde ortak velayetin mümkün olabileceğini savunan grup tarafından getirilen eleştiriler;

1. Söz konusu madde başlığının “hakimin takdir yetkisi” olduğu ve birlikte velayet kararının hakimin takdirinde olduğu,
2. Bu hususta bir kanun boşluğu olduğu ve hakimin bu boşluğu doldurabileceği,
3. Buna bağlı olarak hükmün emredici nitelikte olmadığı,
4. Çocuğun yararı gözetildiğinde velayet hakkının anne ve baba tarafından ortaklaşa kullanılması kararının verilmesinin uygun olduğu durumlarda bu hükmün lafzi yorumuna dayanarak karar alınamamasının mantık dışı olacağı,

şeklindedir.

Yargıtay 2017 senesine kadar konuya ilişkin verdiği kararlarda velayet hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılmasının kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle Türk hukukunda kabulünün mümkün olmadığını savunmuştur. 2017 senesinde ise Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu devrim niteliğindeki bir kararda bunun mümkün olduğunu kabul etmiştir.

Yargıtay’ın bu içtihat değişikliğinin temel sebebi ise uluslararası sözleşme niteliğindeki “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ün 6684 sayılı “Onaya Uygun Bulma Kanunu” ile 25.03.2016 tarihinde Türkiye’de yürürlüğe girmesi ve bunun sonucu olarak ortak velayet yolunun açılmış olmasıdır.

Bu protokolün 5. maddesi gereği eşler gerek evlilik birliği içerisinde gerekse boşanmadan sonra çocuk üzerindeki hak ve yükümlülükler bakımından eşit konumdadırlar. Dolayısıyla her iki taraf da çocuğun bakımı, gözetimi, yetiştirilmesi hususlarında eşit derecede sorumlu olmakla beraber çocuğun temsili ve çocuk hakkında önemli kararların alınması noktalarında da eşit hakka sahiptirler.

Anayasamıza göre usulüne uygun yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasa Mahkemesine anayasaya aykırılık iddiasıyla başvuruda bulunulamaz. Yine temel hak ve özgürlüklere ilişkin olup usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan milletlerarası anlaşmalar ile kanunların bir konuda ayrı hükümler içermeleri halinde ortaya çıkan somut uyuşmazlıklarda Anayasa m.90 uyarınca uluslararası andlaşma hükümleri esas alınmalıdır.

Ortak Velayet Şartları

Türk hukukunda ortak velayet şartlarına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla beraber hukukun genel prensiplerinden yola çıkarak aşağıdaki unsurların sağlanması gerektiği söylenebilir:

Tarafların Ortak Velayeti Kabul Etmeleri

Ortak velayet kararının mahkemece verilebilmesi için ilk şart tarafların bu konuda istekli olmalarıdır. İki tarafın beraberce ortak velayet talebinde bulunması veya bir tarafın buna yönelik talebini diğer tarafın da kabul etmesi halinde bu şart sağlanmış olacaktır.

Çocuğun Üstün Yararının Bulunması

Diğer bir şart olan çocuğun üstün yararının gözetilmesi, her somut olay bakımından ayrı ayrı incelenmelidir. Böyle bir kararın alınması çocuğun menfaatine bir durum oluşturmayacak, tam aksine çocuğu olumsuz etkileyecek kanaatine ulaşılırsa velayet anne ya da babaya bırakılmalıdır. Bu hususta İsviçre hukukunda kabul edilen bazı ölçütlerin Türk hukuku açısından da dikkate alınacağını söyleyebiliriz. Örneğin; tarafların ayrı şehirlerde ya da ayrı ülkelerde yaşamaları, çocuğun yetiştirilmesi bakımından çok fazla fikir ayrılıkları yaşamaları gibi durumlarda çocuğun menfaatinin olmayacağı kabul edilir.

Bunun dışında yükümlülüklerin ağır bir şekilde ihmal edilmesi, çocuğa yeterince ilgi gösterilmemesi, ebeveynler arasında süreklilik arz eden bir çatışma olması veya birbirleriyle sağlıklı bir şekilde iletişim kuramamaları durumlarında da velayetin anne-baba arasında ortak olarak kullanılması çocuğun menfaatine olmayacaktır.

Hakimin Birlikte Velayeti Uygun Bulması

Her halükarda hakime kanunen tanınmış bir takdir yetkisi söz konusu olduğundan diğer iki şartın sağlanması halinde bile aynı zamanda hakimin birlikte velayeti uygun görmesi gerekmektedir. Hakim; tarafların velayeti beraberce sürdürebileceğine ikna olmadığı takdirde bu kararı vermek zorunda değildir.

Bu şartların gerçekleşmesi durumunda dahi çocuk için öngörülen nafakada herhangi bir indirime gidilemez. Zira nafaka çocuğun eğitim, sağlık gibi her türlü ihtiyacının karşılanması için güvence niteliğindedir. Bu konuda “İştirak Nafakası” başlıklı makalemizi inceleyebilirsiniz.

Ortak Velayet Yargıtay Kararı

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2004/13947 K. 2004/15854 T. 27.12.2004 ;

Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK. md. 336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. (MÖHUK. md. 38/c)
Gerçekleşen bu durum karşısında ilamın velayete ait kısmı hakkındaki tenfiz isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2006/2773 K. 2006/9267 T. 12.6.2006 ;

Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. ( TMK.md.336 ) Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. mad. 38/c ) Bu nedenlerle mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2016/15771 K. 2017/1737 T. 20.02.2017 ;

“Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”

Sonuç

Ortak velayet kısaca çocuk üzerindeki bakım, gözetim ve temsil gibi velayet hak ve yetkilerin anne ve baba tarafından beraberce kullanılması durumudur. Ortak velayet Türk hukukunda evlilik birliği içerisinde kabul edilmiş olup boşandıktan sonra da geçerli olup olamayacağı konusunda doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur. Yargıtay’ın güncel kararları ve uluslararası andlaşmalar ışığında bunun artık mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Ancak ortak velayet kararı için belli şartların varlığı aranmaktadır. Bu şartlar; tarafların bu hususta isteki olması, çocuğun üstün yararının bulunması ve hakimin kanundan doğan takdir yetkisi dolayısıyla ortak velayet kararını uygun görmesidir.